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外汇期货辩护研究（六）：炒汇平台被认定为非法经营的几种情形

李泽民：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

按语：笔者在前面看文章里梳理出了炒汇平台被认定为诈骗的几种情形。骗子平台做的都是假盘，在实际的外汇保证金交易中，由于受到目前我国法律法规的限制，炒汇平台更多的是被认定为非法经营。

笔者通过查阅近年来的裁判文书，梳理出常见的几种炒汇平台及人员被认定为非法经营罪的情形，以便各位读者对炒外汇涉嫌非法经营罪有关知识有所了解。

情形一：平台以境外有外汇经营资格公司代理商的名义在我国经营外汇业务，但是平台本身在我国是未经国家有关部门批准从事外汇业务的；

法院案例一： 广州市中级人民法院（2012）穗中法刑终字第27号《刑事裁定书》审理查明，应时公司在未经有关金融主管部门许可的情况下，非法经营外汇的活动。该公司对外宣称，其公司是澳门汇业外汇投资有限公司（以下简称汇业公司）在中国境内的总代理商，汇业公司是一家在境外有合法外汇经营资格的公司，应时公司可为国内的客户投资外汇保证金业务提供中介服务，同时收取一定的佣金费用。

被告人曾某坤等人根据应时公司安排，以应时公司代理客户投资外汇保证金业务等，指使应时公司及各分公司的人员通过电话宣传、开设金融投资培训课程讲座等形式宣传投资外汇保证金收益的好处，招揽社会客户投资，以汇业公司的名义与客户签订投资外汇协议，并向客户提供由应时公司控制、被告人曹某具体负责办理的户名为“王某甲”、“王某乙”等多个“入金”帐户，让客户打入投资外汇保证金款项，后在汇业公司设立的网络交易平台上为客户开设虚拟的外汇交易帐号、密码供客户“交易”。 以5000元港币为按金的买入、卖出为一手交易，应时公司每“代理”一手汇业公司外汇保证金交易，收取人民币400至500元不等的佣金。

广州市中级人民法院认为，原审被告单位应时公司违反国家法律规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营外汇保证金交易业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。陆某轶等人作为原审被告单位非法经营活动的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪。

情形二：明知服务的平台是未经过国家有关主管部门批准从事外汇业务而为其工作，一旦平台被法院认定为非法经营罪，即使后勤人员，例如说客服等部门，都可能被认定为非法经营罪；

法院案例二：金华市中级人民法院（2013）浙金刑二终字第296号《刑事裁定书》审理查明，2008年11月，郭建军授意黄庆华（另案处理）在香港注册成立中天黄金交易中心有限公司，在未经国家有关主管部门批准的情况下，以中天香港集团有限公司名义在内地做广告，与内地客户签订居间合作协议；以中天黄金交易中心有限公司名义，与境内客户签订中天客户交易协议书；通过韦余波（另案处理）搭建网络平台，安装mt4黄金、外汇交易非法软件，在内地开设入金账户，以高额的佣金为诱饵在内地发展代理商，由代理商在内地招揽客户开展无实物交割的黄金、外汇期货交易。

经查，原审被告人王某在豪格公司工作，任投诉部负责人，具体负责中天黄金、外汇期货业务的投诉业务，其不仅简单受理客户对黄金期货交易系统故障及代理商抄单、刷单等投诉，还负责将投诉内容及时反馈给相关技术部、财务部等，共同协调处理客户投诉的问题；且原审被告人王某在到豪格公司工作之前，一直在郭建军成立的杭州泰鑫投资管理有限公司从事客服工作直到该公司因经营黄金期货生意被注销，王某对郭建军等人经营黄金期货、外汇期货业务及网络技术操作、网络系统维护等均有明确的了解并明确知晓经营黄金期货业务需经国家有权部门批准。原审被告人王某在明知其工作的公司未经国家有权部门批准经营黄金期货等业务的情况下仍具体负责与黄金期货业务相关的客户投诉工作，主观上共同非法经营的故意明显，原审被告人王某及其辩护人所提王某没有共同犯罪故意，故也构成非法经营罪。

情形三：在国内成立公司，之后与境外炒汇平台签订代理协议，取得境外平台在国内从事外汇保证金交易的授权，赚取交易佣金，但涉案公司未获得我国有关主管部门的批准从事外汇保证金交易。

法院案例三：三门峡市湖滨区人民法院（2014）湖刑初字第80号审理查明，被告人钱某、苗某某、李某三人合伙，于2011年5月份在开封市成立“未来财富株式会社开封办事处”，利用互联网通过境外交易平台为客户进行外汇保证金交易，从中收取客户的盈利佣金及境外交易平台返还的交易佣金。钱某、苗某某、李某于2011年12月2日注册成立了河南保利信息投资咨询有限公司，之后与美国百汇集团有限公司上海代表处、英国艾福瑞有限公司上海代表处等十余个境外交易平台在中国的代表处签订代理协议，授权其发展客户从事外汇保证金交易、收取交易佣金。

河南保利公司成立后经营的业务：发展客户投资外汇保证金交易，客户办理相关申请手续后在我国境内将投资的人民币兑换成美元以“境外培训”或“留学”的名义汇至境外交易机构指定账户，后由河南保利公司操盘手或客户经理为客户进行外汇保证金交易，客户盈利后公司抽取利润的10%-30%的佣金，即信息咨询费；另外，每交易一标准手即1000美元，境外交易机构返给公司30美元至50美元不等的交易佣金。

三门峡市湖滨区人民法院认为，被告人钱某、苗某某、李某、张某、秦某某以牟利为目的，组织他人非法从事外汇保证金交易，扰乱金融市场秩序，经营数额达到20万美元以上，情节严重，依照现行国家外汇管理法规，以非法买卖外汇论处，根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人钱某、苗某某、李某、张某、秦某某非法经营罪名成立，应予支持。

从上述案例可知，在国内从事外汇保证金交易业务，不管公司以何种形式出现，不论是否获得国外合法炒汇公司授权代理，都可能被认定为涉嫌非法经营罪。

炒汇诈骗和炒汇非法经营根本的区别在于投资者下的交易单是否真实进入外汇市场进行交易。

对于投资者来说，如果遇到炒汇诈骗，其注定亏损，血本无归；如果遇到炒汇非法经营，其资金一般来说是有保障的，运气好的还能真正通过炒汇获得收益。

二者直接侵害的对象也有所不同，炒汇诈骗针对的是投资者的财物；炒汇非法经营侵犯的国家外汇管理制度。

外汇交易市场是全球最大的金融交易市场，其独特的魅力不断的吸引投资者参与，笔者本人对此也有浓厚的兴趣，让我们共同期待外汇交易在中国放开的那一天的到来。

《期货和衍生品法》今起实施

8月1日起，《期货和衍生品法》正式实施。从20世纪90年代起，我国期货行业的立法工作先后启动了四次起草，如今《期货和衍生品法》的落地，意义重大，影响深远，不仅能为期货市场和衍生品市场的健康发展提供法治保障，还将有利于发挥相关市场发现价格、管理风险、配置资源的功能，进一步提升行业的国际化水平，进而更好地发挥期货市场和衍生品市场服务实体经济的作用。

在全国人大常委会通过该法之时，《清华金融评论》2022年5月刊邀请了来自监管、学界、业界多位专家，对《期货和衍生品法》进行了全面解读。

产生于20世纪90年代，经过30多年探索发展，中国期货和衍生品市场从无到有，由小到大，尤其是党的十八大以来更是蓬勃发展，随着资本实力、服务质量、规范水平和市场竞争力等方面的长足进步，期货和衍生品已逐渐成长为我国现代经济体系的重要组成部分。

20世纪90年代，我国正式开启了期货行业的立法工作，先后启动了四次起草。第一、二次期货立法起草工作启动后，由于市场的实践条件不充分，立法工作在争论中半途而废。十二届全国人大财经委在2013年春天开始了第三次期货立法工作，并在2014年底形成了期货法草案，2017年11月十二届全国人大财经委全体会议通过了该草案。2018年，十三届全国人大财经委继续开展期货立法工作，对期货法草案进行了进一步的调研、修改、充实、扩展和完善，并改名为《期货和衍生品法（草案）》。2022年4月20日，十三届全国人大常委会第三十四次会议表决通过了《期货和衍生品法》。8月1日起，《期货和衍生品法》正式实施。

健全金融法律体系 完善期货业、期货和衍生品市场法律制度

全国人大财政经济委员会副主任委员尹中卿等撰文表示，在总结期货业、期货和衍生品市场经验的基础上，制定《期货和衍生品法》，以立法形式构建期货和衍生品的法律框架，提升规范和制度层级，夯实法律基础，为期货业、期货和衍生品市场及其监管制定一部基本法律和基础性法律，有利于填补金融法律空白，健全金融法律体系，从国家法律层面规范、保障、促进期货业、期货和衍生品市场的健康发展，规范、强化、完善期货业、期货和衍生品市场的监管，在法治轨道上推进期货和衍生品治理体系和治理能力现代化。

全国政协委员、证监会原副主席姜洋撰文从交易者、中央对手方结算制度、期货市场监控中心三大关键点的表述对《期货和衍生品法》进行了解读，这三方面覆盖了期货市场功能发挥的主要元素：交易者作用与市场流动性紧密相关；中央对手方结算制度与市场信用和风险防范紧密相关；监控中心制度与保障市场功能发挥紧密相关。这三个关键问题的表述是期货和衍生品市场健康稳定发展不可或缺的制度供给。

为期货市场高质量服务实体经济指明方向

大连商品交易所党委书记、理事长冉华撰文表示，《期货和衍生品法》的出台，为期货市场高质量服务实体经济指明了方向：一是加快产品创新，放大期货市场经济功能；二是提升产品质量和服务效能，增强产业定价主导作用；三是场内场外协同发展，促进高标准市场体系建设。

中国金融期货交易所党委书记、董事长何庆文撰文对贯彻落实《期货和衍生品法》，推动金融期货市场高质量发展提出了思考和建议：一是坚持和加强党的领导，为金融期货市场发展提供根本政治保证。二是夯实制度规则基础，着力巩固市场根基。三是依法依规从严监管，提升监管效能。四是加快产品业务创新，更好发挥市场功能。五是统筹开放与安全，推进高水平制度型对外开放。六是优化市场生态，创造良好发展环境。

中国期货市场监控中心党委副书记、总经理杨光撰文表示，将场外衍生品纳入调整范围，是《期货和衍生品法》的亮点。金融衍生品是服务实体经济风险管理需求的重要工具。一方面，交易所的期货、期权等标准化的场内衍生品，通过发挥其发现价格、管理风险、配置资源等重要功能，服务实体经济。另一方面，实体企业面临的风险千差万别，非标准化的场外衍生品则进一步满足了实体企业个性化、精细化的风险管理需求。例如，我国期货行业在疫情防控期间创设的“口罩期权”“消毒液期权”等场外衍生品工具，为直接支持防疫生产企业稳定现货供应价格、保障防疫物资生产，发挥了积极作用。

推动期货公司高质量发展 提供新的发展机遇

永安期货股份有限公司党委书记、总经理葛国栋撰文指出，《期货和衍生品法》对期货行业具有重大意义，在法律的保驾护航下，有利于进一步促进期货公司高质量发展，同时加速期货公司的转型、创新，为期货公司提供新的发展机遇，具体表现在厘清期货公司业务范围、加强从严监管态势、强化期货交易者保护力度等方面。

南华期货股份有限公司董事长罗旭峰同样撰文表示，以《期货和衍生品法》出台为契机，期货行业法治化建设将实现新的跨越，引领和促进期货公司实现高质量发展。第一，坚守初心使命，全力服务实体经济。第二，加强业务创新，打造核心竞争力。第三，坚守合规底线，提升全面风险管理水平。第四，以投资者需求为导向，加强投资者保护。第五，增强跨境业务能力，提升国际竞争力。

宏源期货有限公司党委书记、董事长王化栋撰文表示，《期货和衍生品法》的出台对于推动期货经营机构的高质量发展主要有以下三方面：一是有助于经营机构提升服务实体经济能力。二是有助于期货经营机构差异化发展。三是有助于期货经营机构提升跨境服务能力。

从伦镍事件看期货市场风险管理 推进期货“引进来”战略

国泰君安期货有限公司副总裁、首席风险官寿亦农撰文指出，顺应经济全球化发展趋势，中国的期货行业需要与国际市场有更为紧密的连接。在完成我国期货立法的大环境下，推进期货“引进来”战略需要进一步构建起与其相匹配的法律机制及监管体系，完善国内期货立法的域外适用，加强跨境监管机构之间的紧密合作，提升境外机构参与境内期货交易的意愿，在保障期货市场整体性金融安全的情况下实现高水平开放，开启中国境内期货市场开放的新篇章。

2022年伦敦金属交易所镍期货价格非理性暴涨并引发巨幅无序波动，对金融市场和与镍关联的实体产业链造成巨大冲击，给国内镍期货市场运行也带来了直接巨大冲击，引起我国政府监管部门、产业链企业、投资者等各方的高度关注。

对外经济贸易大学国际经贸学院研究员、博士生导师李正强撰文称，上述事件反映出中外交易所在风险防控理念与制度安排上的差异，为客观认识海内外期货市场制度建设、功能发挥和风险处置能力提供了一个绝佳时机，有助于国内交易所坚定制度自信、增强发展信心。并提出了以下发展建议：一是坚定发展自信，推动高质量发展。二是发挥制度优势，切实防控风险。三是加快法治建设，不断完善防控与处置机制。四是高度重视技术系统的建设与维护。

清华大学五道口金融学院中国金融案例中心研究专员齐稚平，清华大学五道口金融学院副院长、教授张晓燕共同撰文指出，期货作为金融衍生品具有自身市场运行规律，企业在参与期货交易时，切不可依赖自身在现货市场的优势地位，忽视期货市场的风险管理，要深刻了解期货市场规则，实时关注影响期货价格的因素。第一，期货交易对流动性资金要求较高，企业可运用多种金融工具进行风险对冲。第二，期货投资策略须根据市场情况及时调整。第三，在参与期货交易时要充分考虑交割品错配的实际情况，按需匹配头寸。

随着《期货和衍生品法》的颁布，相关法律中对货币流通效力独立和保证金规则进行系统的规定，货币流通效力和保证金法学理论体系必然会成为未来财产法体系的重要组成部分。中国政法大学教授、中国银行法学研究会副会长刘少军以此为切入点，对货币流通效力独立的规则挑战、期货保证金与保证金财产关系等问题进行了阐述，讨论了《期货和衍生品法》的颁布对货币流通效力和保证金法学理论体系的影响。

《期货和衍生品法》今起实施

8月1日起，《期货和衍生品法》正式实施。从20世纪90年代起，我国期货行业的立法工作先后启动了四次起草，如今《期货和衍生品法》的落地，意义重大，影响深远，不仅能为期货市场和衍生品市场的健康发展提供法治保障，还将有利于发挥相关市场发现价格、管理风险、配置资源的功能，进一步提升行业的国际化水平，进而更好地发挥期货市场和衍生品市场服务实体经济的作用。

在全国人大常委会通过该法之时，《清华金融评论》2022年5月刊邀请了来自监管、学界、业界多位专家，对《期货和衍生品法》进行了全面解读。

产生于20世纪90年代，经过30多年探索发展，中国期货和衍生品市场从无到有，由小到大，尤其是党的十八大以来更是蓬勃发展，随着资本实力、服务质量、规范水平和市场竞争力等方面的长足进步，期货和衍生品已逐渐成长为我国现代经济体系的重要组成部分。

20世纪90年代，我国正式开启了期货行业的立法工作，先后启动了四次起草。第一、二次期货立法起草工作启动后，由于市场的实践条件不充分，立法工作在争论中半途而废。十二届全国人大财经委在2013年春天开始了第三次期货立法工作，并在2014年底形成了期货法草案，2017年11月十二届全国人大财经委全体会议通过了该草案。2018年，十三届全国人大财经委继续开展期货立法工作，对期货法草案进行了进一步的调研、修改、充实、扩展和完善，并改名为《期货和衍生品法（草案）》。2022年4月20日，十三届全国人大常委会第三十四次会议表决通过了《期货和衍生品法》。8月1日起，《期货和衍生品法》正式实施。

健全金融法律体系 完善期货业、期货和衍生品市场法律制度

全国人大财政经济委员会副主任委员尹中卿等撰文表示，在总结期货业、期货和衍生品市场经验的基础上，制定《期货和衍生品法》，以立法形式构建期货和衍生品的法律框架，提升规范和制度层级，夯实法律基础，为期货业、期货和衍生品市场及其监管制定一部基本法律和基础性法律，有利于填补金融法律空白，健全金融法律体系，从国家法律层面规范、保障、促进期货业、期货和衍生品市场的健康发展，规范、强化、完善期货业、期货和衍生品市场的监管，在法治轨道上推进期货和衍生品治理体系和治理能力现代化。

全国政协委员、证监会原副主席姜洋撰文从交易者、中央对手方结算制度、期货市场监控中心三大关键点的表述对《期货和衍生品法》进行了解读，这三方面覆盖了期货市场功能发挥的主要元素：交易者作用与市场流动性紧密相关；中央对手方结算制度与市场信用和风险防范紧密相关；监控中心制度与保障市场功能发挥紧密相关。这三个关键问题的表述是期货和衍生品市场健康稳定发展不可或缺的制度供给。

为期货市场高质量服务实体经济指明方向

大连商品交易所党委书记、理事长冉华撰文表示，《期货和衍生品法》的出台，为期货市场高质量服务实体经济指明了方向：一是加快产品创新，放大期货市场经济功能；二是提升产品质量和服务效能，增强产业定价主导作用；三是场内场外协同发展，促进高标准市场体系建设。

中国金融期货交易所党委书记、董事长何庆文撰文对贯彻落实《期货和衍生品法》，推动金融期货市场高质量发展提出了思考和建议：一是坚持和加强党的领导，为金融期货市场发展提供根本政治保证。二是夯实制度规则基础，着力巩固市场根基。三是依法依规从严监管，提升监管效能。四是加快产品业务创新，更好发挥市场功能。五是统筹开放与安全，推进高水平制度型对外开放。六是优化市场生态，创造良好发展环境。

中国期货市场监控中心党委副书记、总经理杨光撰文表示，将场外衍生品纳入调整范围，是《期货和衍生品法》的亮点。金融衍生品是服务实体经济风险管理需求的重要工具。一方面，交易所的期货、期权等标准化的场内衍生品，通过发挥其发现价格、管理风险、配置资源等重要功能，服务实体经济。另一方面，实体企业面临的风险千差万别，非标准化的场外衍生品则进一步满足了实体企业个性化、精细化的风险管理需求。例如，我国期货行业在疫情防控期间创设的“口罩期权”“消毒液期权”等场外衍生品工具，为直接支持防疫生产企业稳定现货供应价格、保障防疫物资生产，发挥了积极作用。

推动期货公司高质量发展 提供新的发展机遇

永安期货股份有限公司党委书记、总经理葛国栋撰文指出，《期货和衍生品法》对期货行业具有重大意义，在法律的保驾护航下，有利于进一步促进期货公司高质量发展，同时加速期货公司的转型、创新，为期货公司提供新的发展机遇，具体表现在厘清期货公司业务范围、加强从严监管态势、强化期货交易者保护力度等方面。

南华期货股份有限公司董事长罗旭峰同样撰文表示，以《期货和衍生品法》出台为契机，期货行业法治化建设将实现新的跨越，引领和促进期货公司实现高质量发展。第一，坚守初心使命，全力服务实体经济。第二，加强业务创新，打造核心竞争力。第三，坚守合规底线，提升全面风险管理水平。第四，以投资者需求为导向，加强投资者保护。第五，增强跨境业务能力，提升国际竞争力。

宏源期货有限公司党委书记、董事长王化栋撰文表示，《期货和衍生品法》的出台对于推动期货经营机构的高质量发展主要有以下三方面：一是有助于经营机构提升服务实体经济能力。二是有助于期货经营机构差异化发展。三是有助于期货经营机构提升跨境服务能力。

从伦镍事件看期货市场风险管理 推进期货“引进来”战略

国泰君安期货有限公司副总裁、首席风险官寿亦农撰文指出，顺应经济全球化发展趋势，中国的期货行业需要与国际市场有更为紧密的连接。在完成我国期货立法的大环境下，推进期货“引进来”战略需要进一步构建起与其相匹配的法律机制及监管体系，完善国内期货立法的域外适用，加强跨境监管机构之间的紧密合作，提升境外机构参与境内期货交易的意愿，在保障期货市场整体性金融安全的情况下实现高水平开放，开启中国境内期货市场开放的新篇章。

2022年伦敦金属交易所镍期货价格非理性暴涨并引发巨幅无序波动，对金融市场和与镍关联的实体产业链造成巨大冲击，给国内镍期货市场运行也带来了直接巨大冲击，引起我国政府监管部门、产业链企业、投资者等各方的高度关注。

对外经济贸易大学国际经贸学院研究员、博士生导师李正强撰文称，上述事件反映出中外交易所在风险防控理念与制度安排上的差异，为客观认识海内外期货市场制度建设、功能发挥和风险处置能力提供了一个绝佳时机，有助于国内交易所坚定制度自信、增强发展信心。并提出了以下发展建议：一是坚定发展自信，推动高质量发展。二是发挥制度优势，切实防控风险。三是加快法治建设，不断完善防控与处置机制。四是高度重视技术系统的建设与维护。

清华大学五道口金融学院中国金融案例中心研究专员齐稚平，清华大学五道口金融学院副院长、教授张晓燕共同撰文指出，期货作为金融衍生品具有自身市场运行规律，企业在参与期货交易时，切不可依赖自身在现货市场的优势地位，忽视期货市场的风险管理，要深刻了解期货市场规则，实时关注影响期货价格的因素。第一，期货交易对流动性资金要求较高，企业可运用多种金融工具进行风险对冲。第二，期货投资策略须根据市场情况及时调整。第三，在参与期货交易时要充分考虑交割品错配的实际情况，按需匹配头寸。

随着《期货和衍生品法》的颁布，相关法律中对货币流通效力独立和保证金规则进行系统的规定，货币流通效力和保证金法学理论体系必然会成为未来财产法体系的重要组成部分。中国政法大学教授、中国银行法学研究会副会长刘少军以此为切入点，对货币流通效力独立的规则挑战、期货保证金与保证金财产关系等问题进行了阐述，讨论了《期货和衍生品法》的颁布对货币流通效力和保证金法学理论体系的影响。