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外汇期货辩护研究（六）：炒汇平台被认定为非法经营的几种情形

李泽民：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

按语：笔者在前面看文章里梳理出了炒汇平台被认定为诈骗的几种情形。骗子平台做的都是假盘，在实际的外汇保证金交易中，由于受到目前我国法律法规的限制，炒汇平台更多的是被认定为非法经营。

笔者通过查阅近年来的裁判文书，梳理出常见的几种炒汇平台及人员被认定为非法经营罪的情形，以便各位读者对炒外汇涉嫌非法经营罪有关知识有所了解。

情形一：平台以境外有外汇经营资格公司代理商的名义在我国经营外汇业务，但是平台本身在我国是未经国家有关部门批准从事外汇业务的；

法院案例一： 广州市中级人民法院（2012）穗中法刑终字第27号《刑事裁定书》审理查明，应时公司在未经有关金融主管部门许可的情况下，非法经营外汇的活动。该公司对外宣称，其公司是澳门汇业外汇投资有限公司（以下简称汇业公司）在中国境内的总代理商，汇业公司是一家在境外有合法外汇经营资格的公司，应时公司可为国内的客户投资外汇保证金业务提供中介服务，同时收取一定的佣金费用。

被告人曾某坤等人根据应时公司安排，以应时公司代理客户投资外汇保证金业务等，指使应时公司及各分公司的人员通过电话宣传、开设金融投资培训课程讲座等形式宣传投资外汇保证金收益的好处，招揽社会客户投资，以汇业公司的名义与客户签订投资外汇协议，并向客户提供由应时公司控制、被告人曹某具体负责办理的户名为“王某甲”、“王某乙”等多个“入金”帐户，让客户打入投资外汇保证金款项，后在汇业公司设立的网络交易平台上为客户开设虚拟的外汇交易帐号、密码供客户“交易”。 以5000元港币为按金的买入、卖出为一手交易，应时公司每“代理”一手汇业公司外汇保证金交易，收取人民币400至500元不等的佣金。

广州市中级人民法院认为，原审被告单位应时公司违反国家法律规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营外汇保证金交易业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。陆某轶等人作为原审被告单位非法经营活动的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪。

情形二：明知服务的平台是未经过国家有关主管部门批准从事外汇业务而为其工作，一旦平台被法院认定为非法经营罪，即使后勤人员，例如说客服等部门，都可能被认定为非法经营罪；

法院案例二：金华市中级人民法院（2013）浙金刑二终字第296号《刑事裁定书》审理查明，2008年11月，郭建军授意黄庆华（另案处理）在香港注册成立中天黄金交易中心有限公司，在未经国家有关主管部门批准的情况下，以中天香港集团有限公司名义在内地做广告，与内地客户签订居间合作协议；以中天黄金交易中心有限公司名义，与境内客户签订中天客户交易协议书；通过韦余波（另案处理）搭建网络平台，安装mt4黄金、外汇交易非法软件，在内地开设入金账户，以高额的佣金为诱饵在内地发展代理商，由代理商在内地招揽客户开展无实物交割的黄金、外汇期货交易。

经查，原审被告人王某在豪格公司工作，任投诉部负责人，具体负责中天黄金、外汇期货业务的投诉业务，其不仅简单受理客户对黄金期货交易系统故障及代理商抄单、刷单等投诉，还负责将投诉内容及时反馈给相关技术部、财务部等，共同协调处理客户投诉的问题；且原审被告人王某在到豪格公司工作之前，一直在郭建军成立的杭州泰鑫投资管理有限公司从事客服工作直到该公司因经营黄金期货生意被注销，王某对郭建军等人经营黄金期货、外汇期货业务及网络技术操作、网络系统维护等均有明确的了解并明确知晓经营黄金期货业务需经国家有权部门批准。原审被告人王某在明知其工作的公司未经国家有权部门批准经营黄金期货等业务的情况下仍具体负责与黄金期货业务相关的客户投诉工作，主观上共同非法经营的故意明显，原审被告人王某及其辩护人所提王某没有共同犯罪故意，故也构成非法经营罪。

情形三：在国内成立公司，之后与境外炒汇平台签订代理协议，取得境外平台在国内从事外汇保证金交易的授权，赚取交易佣金，但涉案公司未获得我国有关主管部门的批准从事外汇保证金交易。

法院案例三：三门峡市湖滨区人民法院（2014）湖刑初字第80号审理查明，被告人钱某、苗某某、李某三人合伙，于2011年5月份在开封市成立“未来财富株式会社开封办事处”，利用互联网通过境外交易平台为客户进行外汇保证金交易，从中收取客户的盈利佣金及境外交易平台返还的交易佣金。钱某、苗某某、李某于2011年12月2日注册成立了河南保利信息投资咨询有限公司，之后与美国百汇集团有限公司上海代表处、英国艾福瑞有限公司上海代表处等十余个境外交易平台在中国的代表处签订代理协议，授权其发展客户从事外汇保证金交易、收取交易佣金。

河南保利公司成立后经营的业务：发展客户投资外汇保证金交易，客户办理相关申请手续后在我国境内将投资的人民币兑换成美元以“境外培训”或“留学”的名义汇至境外交易机构指定账户，后由河南保利公司操盘手或客户经理为客户进行外汇保证金交易，客户盈利后公司抽取利润的10%-30%的佣金，即信息咨询费；另外，每交易一标准手即1000美元，境外交易机构返给公司30美元至50美元不等的交易佣金。

三门峡市湖滨区人民法院认为，被告人钱某、苗某某、李某、张某、秦某某以牟利为目的，组织他人非法从事外汇保证金交易，扰乱金融市场秩序，经营数额达到20万美元以上，情节严重，依照现行国家外汇管理法规，以非法买卖外汇论处，根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人钱某、苗某某、李某、张某、秦某某非法经营罪名成立，应予支持。

从上述案例可知，在国内从事外汇保证金交易业务，不管公司以何种形式出现，不论是否获得国外合法炒汇公司授权代理，都可能被认定为涉嫌非法经营罪。

炒汇诈骗和炒汇非法经营根本的区别在于投资者下的交易单是否真实进入外汇市场进行交易。

对于投资者来说，如果遇到炒汇诈骗，其注定亏损，血本无归；如果遇到炒汇非法经营，其资金一般来说是有保障的，运气好的还能真正通过炒汇获得收益。

二者直接侵害的对象也有所不同，炒汇诈骗针对的是投资者的财物；炒汇非法经营侵犯的国家外汇管理制度。

外汇交易市场是全球最大的金融交易市场，其独特的魅力不断的吸引投资者参与，笔者本人对此也有浓厚的兴趣，让我们共同期待外汇交易在中国放开的那一天的到来。

瑞郎黑天鹅事件之后福汇真的不行了吗？？

福汇集团(Forex Capital Markets，FXCM)成立于1999年的纽约。在2003年，福汇在伦敦开设了第一家海外办事处，正式开始了海外拓张之路。到2005年，福汇拥有7万个客户，收入从两年前的6500万美元增长了将近三倍。客户经理V：FXCM0807

在2008年，福汇迎来了拓张之路的决定性转折——福汇收购了Gain Capital嘉盛的中国客户。

2008年末，继银行暂停外汇保证金交易后，嘉盛宣布退出中国市场，并表示，如果在北京时间12月3日周三下午1点之前，大陆客户未曾拒绝转户，客户的账户、账户资金、及所有开仓头寸将自动转至福汇，包括客户协议。

对于福汇的这一决策，很多人认为是相当具有先见之明的。在经过这一次“合并事件”后，福汇在中国大陆的市场份额进一步扩大，同时也成功奠定了其在中国交易者心中的地位。福汇一度被客户认为首选的平台!。

总而言之，在这股冲劲的支撑下，福汇随后几年的发展顺风顺水，时不时还会有大的突破。对于中国交易者而言，从1999年至2015年，福汇最著名的新闻莫过于收购嘉盛的中国业务。

但实际上，福汇的目标和眼界从来没有止步于中国或者亚洲。福汇就像一艘“正向世界进击”的巨舰，冒险、拓展就是福汇在这段时期的主题，就如从2009年开始，接连在海外多地设立办事处;2010年成功在美股上市等等。

但是好景不长2015年瑞郎黑天鹅事件让福汇一落千丈，2015年福汇经历了瑞士法郎闪崩事故后，福汇几近破产，下面我们来看一下福汇经历黑天鹅事件后的做法。

在闪崩的第二日，福汇便与Leucadia National Corporation发布联合声明称，已从Leucadia National Corporation旗下的杰富瑞集团这寻得3亿美元的现金贷款，该笔资金将用以满足以FXCM的监管性资本要求，并使其得以继续正常运作。福汇公司发布最新声明称，部分客户因2015年1月15日瑞士央行取消瑞郎欧元汇率上限而爆仓，公司决定免去其中大约95%客户需要支付的负差额。该公司将会通知相关客户，并将在未来24-48个小时调整适用客户的账单。

接下来我们再看一下福汇瑞郎黑天鹅事件近几年的发展：

2018年，FXCM的母公司Global Brokerage Inc.(前身是FXCM Inc.)更名为Jefferies Financial Group，以反映其转型和多元化战略。在重组后，FXCM继续致力于为全球客户提供外汇交易服务，并通过创新技术和教育资源来满足投资者的需求。FXCM还推出了一系列新产品和服务，包括加密货币交易、差价合约(CFD)交易等，以适应不断变化的市场需求。

2023年9月5日，福汇法定名称从FXCMMarketsLLC更改为StratosGlobalLLC以更好地适应其不断发展的业务战略和未来增长计划。这一变更仅仅涉及公司的法定名称，不会对福汇品牌的其他方面产生任何影响。福汇品牌将保持不变，包括产品、服务和客户互动方式等方面均不会有任何改变。这个名称变更不会影响到您的交易账户以及任何现有合同、协议的有效性，所有的协议将在新名称下继续生效。

然而，在平台出事或者行情点差波动剧烈的时刻，中国交易者们总会想起曾经熟悉靠谱的福汇，也正是因此，不少人把福汇称为平台界的“万年备胎”。实际上，直至2023年，福汇在中国地区的客户占有量仍超50%，依旧是当之无愧的中国第一交易商。

总而言之福汇虽然不显当年的辉煌，但福汇从未落寞，在众多经纪商当中仍属于头部经纪商。从成立至今经历了不同阶段的发展。它通过全球扩张、创新产品和技术、以及应对挑战和重组等方式，逐渐建立起了稳固的市场地位，并继续为全球投资者提供外汇交易服务。

浅谈我国外汇保证金交易市场的现状

目前整个海外场外衍生品规模最大的是外汇类，外汇类占了整个海外衍生品的81%，可以说外汇在全球衍生品交易比重非常大。

外汇经纪商平台的运营模式，共分为四大模式：

MM、STP、ECN、MTF。（1）MM，做市商模式，全称Market Maker；

（2）STP，直接交易处理系统模式，全称Straight Through Processing；

（3）ECN，电子自动撮合成交模式，全称Electronic Communications Network；

（4）MTF，多边交易设备模式，全称Multilateral Trading Facility。

第一，MM，做市商模式。平台对客户单进行接单，然后作出判断该单是否会赢利。如果客户亏损，这个亏损就是做市商的收入；如果盈利，做市商就会产生亏损。MM模式其实就是与客户对赌，只不过受正规的监管机构监管，平台不能做出对客户不利的行为，给客户提供公平的交易环境。

第二，STP模式。意思是通过直接交易处理系统将所有下单发送到清算商，由清算商撮合、对冲或者接单。STP是这种技术的名称，这里将应用此技术的经纪商成为STP模式。STP模式实际是中介模式，经纪商的盈利模式就比较容易理解，仅通过平台收取客户的交易手续费与交给上一级清算商的手续费之差的部分。

第三，ECN模式。交易者的仓单都直接且匿名的挂在这个网络上，买卖价格由参与ECN上的所有交易者竞价产生，包括各类投资者，如个人投资者、小型银行、投资机构和对冲基金，但对这些投资者资金要求比较高，比方说5万美元以上，并且每个月有最小交易量要求。ECN模式也是撮合式交易，因此经纪商也是通过收取手续费差来盈利。

第四，MTF模式。类似于仓单都投放到一个交易所内交易，系统效率非常高，能够实现在极短时间内（一般在3百万秒之一内）撮合订单，在一个线程里每秒处理6百万订单。所有订单均为撮合成交形式；无论是银行、投资机构、对冲基金还是个人投资者的订单都直接放到交易所来撮合成交，所有的订单都是市价单或者限价单。目前市面上提供这种模式的一定是大的机构，而且非常少，例如Bloomberg，这种类似于一个全球性的交易所模式。

什么是MT4？

MT4是一款用于接收交易行情的交易软件，该软件是由迈达克软件公司开发的，其中有很多种不同的语种设置，并且提供多种投资产品，如黄金、白银、外汇等，投资者可以随时随地及时查看交易平台的行情变化情况，也可以同时进行下单和模拟交易，功能强大，是目前全球范围内使用最为广泛的交易软件之一。

我国外汇市场现状

和国内的股票市场相比，外汇市场（指的是国内银行的实盘交易）要规范和成熟得多。根据国家外汇管理局统计，2017年中国外汇市场总计成交额为21.52万亿美元。我国外汇市场已经形成了现货和包括远期、掉期、货币掉期、期权在内的基础类场外衍生产品体系，与国际外汇交易市场结构较为一致，以现货产品和掉期产品为主。我国外汇市场主要分三种。

第一种是银行间外汇市场，是指经国家外汇管理局批准的境内金融机构之间通过中国外汇交易中心进行人民币与外币之间的交易市场。这种是机构与机构之间的交易，主要是银行、央行、基金、经纪商等，自然人是无法参加的。

第二种是零售外汇市场，是指银行与个人及公司客户之间进行的外汇买卖行为及场所。也就是银行一边从客户手中买外汇，一边又将外汇卖给客户，赚取买卖的差价。这种的主导者是银行。

第三种是零售外汇保证金市场。是指投资一定的资金作为保证金，按一定杠杆倍数将保证金金额放大，通过交易来盈利。其最大的特征就是运用杠杆交易的原理。

由于前两种要么是机构之间、要么是银行和个人之间的行为，因此，那些打着各种名号的互联网炒外汇平台，从事的基本是第三种，也就是零售外汇保证金市场的业务范畴。这种交易方式在我国曾以合法身份短暂存在过，但是2008年银监会就发布《关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》，全面叫停外汇保证金业务。2017年11月10日，中国互金协会也特别说明：通过外汇杠杆交易（含跨境）无合法设立根据。

外汇保证金交易政策变革历程：

因此，可以得出一个明确的结论：外汇杠杆交易在我国属于非法金融活动。不管你是什么样的平台、机构（包括境外合法外汇平台的代理商），以什么样的名义，只要在国内开展互联网外汇杠杆业务，不是非法经营就是诈骗。

外汇资金盘

在海外正规监管经纪商普遍受到压制的时候，打着外汇名义搞传销和旁氏骗局的外汇资金盘却趁势而起，在近两年大幅抢占了老百姓的市场投资需求，以IGOFX、PTFX为代表的假外汇平台肆虐全国各地城乡，给老百姓带来了巨大的损失。

外汇行业的新玩法层出不穷，总能超出想象力。会哭的孩子有奶吃，倒是一些正规的经纪商，干脆放弃自己的FCA监管，把客户转移到离岸岛，倒也是干净和清白！打着英国FCA的擦边球，把账户一边倒地开设在离岸岛，早已经是业内公认的秘密。从监管到套利，无利不起早，外汇行业乱相可见一斑，亟需整治。

外汇跟单骗局

这类模式几年前就开始在中国传出的，像12年的EuroFX跟单模式，EuroFX公司外汇项目分不同等级，“白银账户”门槛为5万美金，每月固定收益9%；“黄金账户”门槛为10万美金，每月固定收益12%；外汇社区跟单，近年来火了，说到底还是因为资金盘和传销模式的推动。起初，崩盘跑路的IGOFX火了一大把，让很多人嗅到了其中的商业和味道。于是乎，一个IGO倒下了，无数个IGO站起来了。更不用说，少数打着强监管的平台商，以间接的形式参与到AB仓的套利中，各种团队用微信群洗脑的模式，一波又一波拉人进来，入金量庞大，这种诱惑对于小平台哪里又抗拒得了。

这种模式其实说白了就是个分红盘而已，外汇市场交易风险很高的，不可能做到每个月都有固定的收益，而且收益还能这么高，就算是世界上最顶尖的交易员也没办法做到的。所谓的跟单收益，其中一小部分可能是真的存在外汇市场交易，但大部分都是虚假的，投资者每月跟单赚的收益其实都来自投资者们自己的本金而已。

这类模式运营到一定阶段泡沫就会越来越大，直至平台资金链断裂，一般大部分这类平台最后都会选择用爆仓的方式来消灭泡沫，达到圈钱的目的。不管是之前的米治，还是最近出事的普顿，都是采用了这种手段。如果市场平息了，可能会继续运行，如果没有平息那可能就会出各种借口方式来拖延直至跑路。

如何辨别外汇资金盘？

第一：能否跨平台跟单！外汇作为全球统一市场的投机产品，具有高度透明化、公开化、统一的市场报价。足够大的市场深度给跟单交易提供了生存的土壤。既然是全球统一报价，那么跨平台跟单就当然可以实现，可以做到跨平台跟单时价格相差极小。

第二：持仓订单是否可以实时查看。外汇交易是全球统一报价，正常的外汇跟单交易，在交易员下单之后，跟随者的交易账户是会同步显示持仓订单的，而且往往订单刚刚买进时因为交易成本，订单会显示亏损，这种情况下的跟单社区或平台会是正规的。如果一个跟单系统告诉用户不能及时查看持仓订单，要求订单延迟一日或延迟一周显示。这个时间差给资金盘骗局提供了根据历史行情插入虚假数据的机会。请大家仔细分辨。

第三：出入金限制。正规的外汇交易商不会在出入金方面对用户进行任何限制。无论用户在什么情况下提交申请，申请金额不高于账户净值，都会在1至5个工作日内收到资金。如果一家交易商以任何方式（拉人头并且要求入金量，要求交易量限制，等等）进行限制出金，基本可以判定为资金盘或给黑平台！

任何符合以上三点的其中两点的。都基本可以判定其为资金盘无疑！

持有“个人本外币兑换特许业务”牌照可以“炒外汇”吗？

答案是不可以！厦门一外汇平台骗3.5亿，负责人被判无期，下面我们来简单介绍一个案例。

厦门速汇本是一家具有境内货币兑换业务牌照的公司，该牌照全称为个人本外币兑换特许业务，由外管局2008年开始试点，为个人办理的人民币与外币之间的货币兑换业务，包括现钞和旅行支票兑换等。

据外管局消息，截止2017年12月31日，全国授权此类经营机构71家，受当地外管局监管。

厦门速汇的特许牌照，被案犯陈励坚看上。买下厦门速汇之后，陈励坚决定搭建一个炒汇平台，比照白银盘的交易规则以赚取手续费、点差、过夜费等费用，为了规避国家不许炒外汇规定，他还提出更换平台术语，使用“预约购入”、“预约售出”、“撤销预约”、“线下提取/支付”等代替“买入”、“卖出”、“平仓”、“交割”等术语。

有了持照公司后，还缺一个炒汇的交易平台。陈励坚找上某科技公司负责人商谈平台数据来源、费用和接入国际市场的问题。如果接受将资金接入国际市场的服务，对方会对每一笔交易都收取手续费，陈励坚没有同意。

陈励坚看上了专门为做市商打造的MT4软件，这款软件并没有连接外盘的端口。系统管理者可以修改人民币对美元的汇率以及重发行情让K线图发生波动，从而影响客户盈亏，而平台一直在使用的供平台测试使用的外汇数据。

从2013年至2015年期间，速汇外汇平台签约客户共计1.1万余人，交易客户5905人，入金8.75亿元，出金4.96亿元，诈骗金额共计人民币近3.47亿元。2015年陈励坚被捕，2017年12，重庆第五中级人民法院判陈无期并赔偿受害人所有经济损失，后陈上诉，重庆市高级人民法院决定维持原判，驳回上诉。

在很早以前就有爆料者爆出海南大宗将被纳入厦门速汇。通过消息人士了解到，双方之前的确有合作的意向，希望通过借速汇的牌照与海南大宗的职能，实现外汇的在线对外交易。速汇暴雷后海南大宗也把这一合作搁浅了。

2016年海南大宗推出国内首家人民币计价货币兑换电子预约平台，平台的本质是在开展外汇类的场外衍生品交易，在国内大环境下，这次尝试的结果可想而知，目前该业务早已停止。