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外汇期货辩护研究（六）：炒汇平台被认定为非法经营的几种情形

李泽民：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

按语：笔者在前面看文章里梳理出了炒汇平台被认定为诈骗的几种情形。骗子平台做的都是假盘，在实际的外汇保证金交易中，由于受到目前我国法律法规的限制，炒汇平台更多的是被认定为非法经营。

笔者通过查阅近年来的裁判文书，梳理出常见的几种炒汇平台及人员被认定为非法经营罪的情形，以便各位读者对炒外汇涉嫌非法经营罪有关知识有所了解。

情形一：平台以境外有外汇经营资格公司代理商的名义在我国经营外汇业务，但是平台本身在我国是未经国家有关部门批准从事外汇业务的；

法院案例一： 广州市中级人民法院（2012）穗中法刑终字第27号《刑事裁定书》审理查明，应时公司在未经有关金融主管部门许可的情况下，非法经营外汇的活动。该公司对外宣称，其公司是澳门汇业外汇投资有限公司（以下简称汇业公司）在中国境内的总代理商，汇业公司是一家在境外有合法外汇经营资格的公司，应时公司可为国内的客户投资外汇保证金业务提供中介服务，同时收取一定的佣金费用。

被告人曾某坤等人根据应时公司安排，以应时公司代理客户投资外汇保证金业务等，指使应时公司及各分公司的人员通过电话宣传、开设金融投资培训课程讲座等形式宣传投资外汇保证金收益的好处，招揽社会客户投资，以汇业公司的名义与客户签订投资外汇协议，并向客户提供由应时公司控制、被告人曹某具体负责办理的户名为“王某甲”、“王某乙”等多个“入金”帐户，让客户打入投资外汇保证金款项，后在汇业公司设立的网络交易平台上为客户开设虚拟的外汇交易帐号、密码供客户“交易”。 以5000元港币为按金的买入、卖出为一手交易，应时公司每“代理”一手汇业公司外汇保证金交易，收取人民币400至500元不等的佣金。

广州市中级人民法院认为，原审被告单位应时公司违反国家法律规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营外汇保证金交易业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。陆某轶等人作为原审被告单位非法经营活动的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪。

情形二：明知服务的平台是未经过国家有关主管部门批准从事外汇业务而为其工作，一旦平台被法院认定为非法经营罪，即使后勤人员，例如说客服等部门，都可能被认定为非法经营罪；

法院案例二：金华市中级人民法院（2013）浙金刑二终字第296号《刑事裁定书》审理查明，2008年11月，郭建军授意黄庆华（另案处理）在香港注册成立中天黄金交易中心有限公司，在未经国家有关主管部门批准的情况下，以中天香港集团有限公司名义在内地做广告，与内地客户签订居间合作协议；以中天黄金交易中心有限公司名义，与境内客户签订中天客户交易协议书；通过韦余波（另案处理）搭建网络平台，安装mt4黄金、外汇交易非法软件，在内地开设入金账户，以高额的佣金为诱饵在内地发展代理商，由代理商在内地招揽客户开展无实物交割的黄金、外汇期货交易。

经查，原审被告人王某在豪格公司工作，任投诉部负责人，具体负责中天黄金、外汇期货业务的投诉业务，其不仅简单受理客户对黄金期货交易系统故障及代理商抄单、刷单等投诉，还负责将投诉内容及时反馈给相关技术部、财务部等，共同协调处理客户投诉的问题；且原审被告人王某在到豪格公司工作之前，一直在郭建军成立的杭州泰鑫投资管理有限公司从事客服工作直到该公司因经营黄金期货生意被注销，王某对郭建军等人经营黄金期货、外汇期货业务及网络技术操作、网络系统维护等均有明确的了解并明确知晓经营黄金期货业务需经国家有权部门批准。原审被告人王某在明知其工作的公司未经国家有权部门批准经营黄金期货等业务的情况下仍具体负责与黄金期货业务相关的客户投诉工作，主观上共同非法经营的故意明显，原审被告人王某及其辩护人所提王某没有共同犯罪故意，故也构成非法经营罪。

情形三：在国内成立公司，之后与境外炒汇平台签订代理协议，取得境外平台在国内从事外汇保证金交易的授权，赚取交易佣金，但涉案公司未获得我国有关主管部门的批准从事外汇保证金交易。

法院案例三：三门峡市湖滨区人民法院（2014）湖刑初字第80号审理查明，被告人钱某、苗某某、李某三人合伙，于2011年5月份在开封市成立“未来财富株式会社开封办事处”，利用互联网通过境外交易平台为客户进行外汇保证金交易，从中收取客户的盈利佣金及境外交易平台返还的交易佣金。钱某、苗某某、李某于2011年12月2日注册成立了河南保利信息投资咨询有限公司，之后与美国百汇集团有限公司上海代表处、英国艾福瑞有限公司上海代表处等十余个境外交易平台在中国的代表处签订代理协议，授权其发展客户从事外汇保证金交易、收取交易佣金。

河南保利公司成立后经营的业务：发展客户投资外汇保证金交易，客户办理相关申请手续后在我国境内将投资的人民币兑换成美元以“境外培训”或“留学”的名义汇至境外交易机构指定账户，后由河南保利公司操盘手或客户经理为客户进行外汇保证金交易，客户盈利后公司抽取利润的10%-30%的佣金，即信息咨询费；另外，每交易一标准手即1000美元，境外交易机构返给公司30美元至50美元不等的交易佣金。

三门峡市湖滨区人民法院认为，被告人钱某、苗某某、李某、张某、秦某某以牟利为目的，组织他人非法从事外汇保证金交易，扰乱金融市场秩序，经营数额达到20万美元以上，情节严重，依照现行国家外汇管理法规，以非法买卖外汇论处，根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人钱某、苗某某、李某、张某、秦某某非法经营罪名成立，应予支持。

从上述案例可知，在国内从事外汇保证金交易业务，不管公司以何种形式出现，不论是否获得国外合法炒汇公司授权代理，都可能被认定为涉嫌非法经营罪。

炒汇诈骗和炒汇非法经营根本的区别在于投资者下的交易单是否真实进入外汇市场进行交易。

对于投资者来说，如果遇到炒汇诈骗，其注定亏损，血本无归；如果遇到炒汇非法经营，其资金一般来说是有保障的，运气好的还能真正通过炒汇获得收益。

二者直接侵害的对象也有所不同，炒汇诈骗针对的是投资者的财物；炒汇非法经营侵犯的国家外汇管理制度。

外汇交易市场是全球最大的金融交易市场，其独特的魅力不断的吸引投资者参与，笔者本人对此也有浓厚的兴趣，让我们共同期待外汇交易在中国放开的那一天的到来。

股票和期货的区别是怎么样的？

我们国家有两大类的传统公司类型，在逛街的时候，经常会对一些高楼大厦进行驻足，特意的观察一下大厦的一些细节，有时候就会发现大厦上面写着某某有限责任公司，这是我国传统公司类型中的一种，还有一个就是股份有限公司。那么关于股票和期货的区别是怎么样的?

一、股票和期货的区别

期货一向被认为是风险最高的投资品种，绝大部分的股民有足够的能力参与期货投资吗?究竟股票与期货不同之处在那里?下面从不同的角度对股票与期货进行比较。

期货，简单的说就是一张标准化的合约，合约中的条款都是事先约定的，变数只有一个——价格。期货交易实质上就是标准化期货合约的买卖。比如买进一手大豆0309多头合约，如果持仓至合约规定的最后交易日，则意味着有10吨符合大连商品交易所标准的大豆将在2003年9月的交割期限内交付给投资者，同样的如果买进的是一手空头合约并一直持有至最后交易日，则意味着在规定的时间投资者必须交出10吨符合标准的大豆给大连商品交易所。当然投资者完全不必担心没有实物进行交割的问题。因为可以通过先买后卖或先卖后买的对冲方式了结本次交易而不必进行实物交割，事实上99%的期货交易都是这样做的。

股票是股份公司发给股东证明其持有股份的一种凭证，并借此取得股息和红利的一种有价证券。任何股票持有者都不能退股，但可以转让股票。因此只要股份公司不破产清算，股票的效力都长期有效。简单的说，投资者可以一直持有股票，但期货是一种有期限的合约，到期是必须进行交割清算，因此不可能象股票那样长期持有。不过期货市场投资者可以通过换月交易间接达到长期持有的效果。所谓换月交易是指在期货市场中，将不同月份合约同时一买一卖或一卖一买的方式而把近月合约转为远月合约继续持有。

由于股票与期货投资在交易方式、交易手段，分析方法等方面都存在很多共同的地方，股票投资者的确比较容易接受期货这种投资工具。比如股民所熟悉的技术分析方法在期货领域运用非常广泛，K线图、波浪理论、移动平均线以及技术指标应用于股票或期货是大致相同的。但是在基本分析上两者具有较明显的区别。股票的基本面分析主要是指对于发行股票公司的经营状况及业绩的分析，即使涉及到宏观因素分析最终还是回到对公司未来业绩的判断上。因此相对于期货而言股票投资更偏重于微观经济，企业财务、产供销的情况的分析;而期货合约的标的是摸得见、看得着的“实物”，标准一经制定，长期不变，需要投资者费神的无非是这种商品价格的变动，以及能够引起价格变动的各种关系。由于商品期货的商品一般具有很强的流通性，供应可能来自世界各地，因此价格具有世界性。某一地区的价格过高或过低必然通过进出口贸易抹平这种差异。所以放在国际大环境下的期货价格更多的受到全球产经、政治等各种宏观因素的综合影响。相对于股票而言期货价格被人操纵的可能性要远小的多。

在价格波动规律方面，期货价格比股票价格显的更有规律。期货价格与实物价格是高度相关的，不可能长时间脱离商品价值区域。反观股票，几乎没有一种通用的价值评判标准。比如市盈率法，世界各地存在有相当大的差异。在网络科技热潮时对于网络公司进行估值市盈率根本不起作用，但热潮一旦退却曾经高不可攀的网络股又变的不值一文。综合而言，对于一名股票投资者，其行业分析以及技术分析方式与方法可以较直接延用于期货投资，但成为一名成熟的期货投资者还必须经过系统的学习。尤其“风险控制”是期货投资中一节非常重要的必修课，而这正是股票投资中最为薄弱的一个环节。

众所周知，期货投资具有以小搏大的特点，高收益也伴随着高风险。期货投资可以放大盈亏的杠杆效应也许是普遍投资者所敬而远之的主要理由。其实，保证金制度正是期货投资的魅力所在。我们知道股票交易必须要支付100%的价款，而期货交易只需要缴纳少量的保证金，一般只为合约价值的8-10%，就能完成数倍乃至数十倍的合约交易。期货交易的杠杆是可以调节的，主动权完全掌握在投资者的手中。如果投资者不愿意盈亏比例过分放大，完全可以通过仓位的控制把风险降低。比如，只用一成左右的资金买卖期货，期货的杠杆放大作用基本被抵消，这样炒期货与炒股票几无区别。事实上，投资者完全可以根据自己的实际情况以及机会把握程度有选择的运用杠杆。关键在于习惯于“全进全出”的股票投资者能否抵御“杠杆魔力”的诱惑，这是股票投资者必须考虑清楚的。目前股票投资不允许“透支”交易，当很好的市场机会出现时，投资者只能限于自有资本的操作，而不可能“扩大战果”。即使个人股票质押贷款政策推出，由于存在对股票品种，融资成本，个人资信等较多限制，股票投资者也难以象期货投资一样及时、灵活的运用资金杠杆。

在交易制度方面，期货买卖比股票交易有更多的优点。首先，期货交易有做空机制。而股票只能先买后卖，单线作战。股票价格下跌投资者只能接受损失或离场观望。而期货交易的双向交易制度则提供更多的市场机会。你预测期货价格会上涨，可以做多;你判断价格会下跌，你可以做空。只要你预测准确，做对方向，不论牛市熊市，都有获利机会。比如，今年1月上旬大豆期价(a0309)涨到2700元/吨时，多种技术指标处于超买区域而且出现顶背驰信号，价格很可能短期见顶，投资者可以在此价位开仓卖出10手大豆，约需2.2万元保证金，到1月中旬价位回调到2500元/吨时，买入平仓就盈利20000元，是投入资金的92.6%。其次，期货交易的手续费比股票交易手续费要低。现行期货交易的手续费大约只占交易金额的不到千分之一，而目前股票交易手续费一般是千分之五左右(包括印花税)是前者的5倍;第三，期货交易比股票交易更适合做短线。期货市场实行T 0的交易方式，比股票市场的T 1更为优越，并且交易所对当天平仓的交易只收取单边手续费，进一步降低了投资者的交易成本。

以上介绍了期货交易的一些基本特点。期货投资确实有不少比股票投资优越之处。但是期货投资毕竟是高风险的投资，相应地对于期货投资者具有较高的要求。首先，期货投资者必须具备相关的专业知识基础以及较强的风险承受与控制能力;其次，从事期货交易的准入门槛也较高，一般期货公司要求开户的最低限额是5万元人民币。面对高风险高收益的期货市场，一般的股民应当三思而行，量力而为。

股票和期货的区别是怎么样的?股票是股份有限公司通过募集的方式筹集资金的一种方式，也可以从另一个方面认为是公司的一个融资方式，股票属于有价证券，主要是对外发行供人民购买，股民可以从中获利的一种证券。

股指期货实时行情在哪里看？怎么做股指期货？

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