近几日，股市行情异常火爆，不少新股民跑步入场，多年老股民也急于加仓。随着行情向好，大量场外配资公司纷纷成立，参与场外配资的客户数量与资金规模迅速增长。沉寂许久的场外配资“东山再起”，受到监管机构的强力关注：2020年7月8日，中国证监会集中曝光了258家非法从事场外配资的平台名单；2020年7月11日，中国银行保险监督管理委员会新闻发言人在答记者问时，明确指出“严禁银行保险机构违规参与场外配资”。
那么，场外配资究竟是怎么一回事，参与场外配资又存在哪些法律风险呢？
一、什么是场外配资？
所谓的场内配资或场外配资并非一个物理或空间场域的概念，而是以是否需要金融牌照或批准、是否接受金融监管作为区分标准。因此，券商融资融券业务系典型的“场内”配资业务，而民间借贷配资、P2P互联网金融配资则为典型的“场外”配资业务。换言之，场外配资就是证券公司融资融券业务之外的“借钱炒股”。
《全国民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会纪要）第86条从审判实践的角度定义了何为场外配资：“从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。”
九民会纪要对场外配资业务的主要类型进行了介绍。而实践中，场外配资的配资方既有机构也有个人，开展业务的方式既包括互联网、APP、微信公众号、小程序等平台，也包括线下的民间借贷，可谓五花八门。
二、场外配资的交易结构和交易模式
场外配资交易结构表现为“用资人提供担保品+配资方的强制平仓权”。从既往的市场实践来看，场外配资的交易模式大体可以分为以下两种：
1.以配资方账户为交易载体，配资方拥有强制平仓权。在此种模式下，融资方借助配资方的证券账户和资金账户进行证券交易，取得该账户的密码和操作路径（如开通网上操作），并转入自有资金以及作为担保品的证券；配资方对自身的账户有监督以及最终操作的权限，从而能够观察担保品的充分性并行使强制平仓权。自然人之间的股票融资交易，或者民间配资公司、典当行等非金融机构与个人之间的股票融资交易，基本采此种模式。
2.以第三方账户为交易载体，该第三方拥有强制平仓权。此种模式通常发生在借助结构化证券投资信托、专项资产管理计划等方式进行股票融资的场合。证券账户以特定信托计划或信托产品的名义开立，信托公司作为受托人对该账户进行监督，并拥有为一般委托人的利益进行强制平仓的权利。配资方作为信托的一般委托人，提供优先级资金并要求固定回报；融资方作为信托的次级委托人承担信托投资损失及全部剩余收益，同时作为信托的投资顾问拥有下单权。
三、场外配资的法律风险
（一）民事风险——场外配资合同可能归于无效
1.场外配资合同无效
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
2019年修订前的《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。” 2019年修订后的《中华人民共和国证券法》在第一百二十条则进一步规定：“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。”
九民会纪要第86条规定：“在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。”
2. 场外配资合同无效的责任承担
根据九民会纪要第87条之规定，场外配资合同被确认无效后，责任承担方式如下：
a.配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。
b.配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。
c.用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。
d.用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。
e.用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。
3.相关案例
山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初3012号民事判决书中，法院认为“赵天宇、王斌双方签订合作协议，约定合作进行证券投资，王斌将资金出借给赵天宇，赵天宇进行股票操作，王斌赚取利息，该协议实际为场外配资合同。……本案赵天宇、王斌均不具有证券公司资格，其签订的场外配资合同为无效合同。场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定利息和费用的，人民法院不予支持。用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。本案中，王斌出资1000万元，赵天宇向王斌转账150万元，均应视为股票投资款。平仓后资管账户资金数额1075.997987万元，王斌作为配资方不能因场外配资合同获取利息和费用，用资人也不能因使用配资导致投资损失要求配资方赔偿，因此王斌应将剩余的75.997987万元返还赵天宇，对剩余损失赵天宇应自行承担。赵天宇支出的律师费3万元要求王斌支付，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，判决：一、王斌于判决生效之日起十日内返还赵天宇投资款75.997987万元；二、驳回赵天宇的其他诉讼请求。”
浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终2274号民事 判决书中，二审法院认为，“股票融资服务属于国家特许经营的金融业务，应当经国务院证券监督管理机构批准。陈晓与刘妙燕签订的《借款协议（股票）》为场外股票融资合同，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，属无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，无须解除，本院对陈晓变更后的第一项诉讼请求即解除合同的诉讼请求，不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方订立《借款协议（股票）》后，并未实际进行股票交易，刘妙燕应返还陈晓支付的保证金和预付的利息，并赔偿资金占用损失。原审法院判决刘妙燕按照年利率4.75%向陈晓赔偿损失，并无不当。根据已经查明的事实，刘妙燕并未将股票融资款项提供给陈晓占有使用，故陈晓无需向刘妙燕承担资金占用损失。”
(二)行政风险——配资方和用资人均可能受到行政处罚
1.配资方可能被责令改正、没收违法所得并处以罚款
2019年修订后的《中华人民共和国证券法》第二百零二条规定：“违反本法第一百一十八条、第一百二十条第一款、第四款的规定，擅自设立证券公司、非法经营证券业务或者未经批准以证券公司名义开展证券业务活动的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。对擅自设立的证券公司，由国务院证券监督管理机构予以取缔。”
2.用资人可能受到责令改正、警告或五十万元以下的罚款
场外配资中，用资人往往会借用配资人自有的证券账户或配资人提供的第三方证券账户，进行证券买卖。
2019年修订后的《中华人民共和国证券法》第五十八条规定：“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。”
该法第一百九十五条规定：“违反本法第五十八条的规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易的，责令改正，给予警告，可以处五十万元以下的罚款。”
（三）刑事风险——配资方可能涉嫌非法经营或诈骗
2019年修订后的《中华人民共和国证券法》第二百一十九条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
1.配资方可能涉嫌非法经营罪
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”
场外配资，极有可能被认定为系“未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务”，进而涉嫌非法经营罪。
2.配资方可能涉嫌诈骗罪，用资人有被骗的风险
实践中，场外配资还存在“虚拟盘”的情形。即配资方提供的账户，根本没有券商接口；投资者下单根本没有报入场内，即没有真正买入股票或者期货，只是在配资平台提供的账户上显示持仓。有的配资方会恶意与用资人对赌，导致用资人被强制平仓产生损失；更有甚者，有的配资方会在收取用资人缴纳的保证金（入金）后，卷款潜逃或挥霍一空。
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”
根据前述法律规定及相关法学理论，诈骗罪的逻辑结构是：行为人基于非法占有目的——虚构事实或隐瞒真相——被害人陷入认识错误——被害人被骗“自愿”将财物交付给行为人或行为人指定的第三方——被害人受损。
前述通过“虚拟盘”场外配资的情形，完全符合诈骗罪的逻辑结构，因而极可能涉嫌诈骗罪；相应地，用资人也存在被诈骗的风险。
3.相关案例
（1）场外配资方涉嫌非法经营罪
河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105刑初1633号刑事 判决书中，法院认定的事实为：“2015年8月份，被告人缪克淮注册成立温州同舟投资管理有限公司，在未经国家有关主管部门批准的情况下，非法进行股票、期货配货的业务，后其与被告人赵硕成立的平顶山市金支点科技有限公司合作经营此项业务。
2014年4月份至今，被告人赵硕、左文垄、郭慧晖在平顶山市开办平顶山市金支点科技有限公司，雇佣被告人代晓琪为该公司财务风控人员，未经国家有关主管部门批准，组织业务员通过微信、QQ、发名片等方式拉来需要做股票、期货配资的客户，非法进行经营、期货交易。
2017年9月，被告人刘浩在郑州开办河南硕瑞软件科技有限公司，雇佣被告人支怡泊为公司业务主管。未经国家有关主管部门批准，在郑州市金水区未来路未来花园C座304房间以河南硕瑞科技有限公司的名义，组织数名业务员通过微信、QQ、发小名片等方式拉来需要做股票、期货配资的被害人刘某1、王某、高某1、韩某、桑某等十人，后将客户资金全部由平顶山市金支点科技有限公司转给温州吉择电子商贸公司非法经营、期货交易的业务。
经审计，被害人入金总计1433225元；被害人提某者收到退款总计661508元；配资后数额为12937350元。”
法院认为：“被告人缪克淮、赵硕、左文垄、代晓琪、郭慧晖、刘浩、支怡泊违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人缪克淮、赵硕、左文垄、代晓琪、郭慧晖、刘浩、支怡泊犯非法经营罪成立，依法予以支持。”
（2）场外配资方涉嫌诈骗罪
江苏省无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206刑初19号刑事判 决书中，法院认定的事实为：“2017年11月份至2018年9月份间，被告人来俊丽为获取经济利益，成立谷城金梁网络科技有限公司，购买软件搭建虚拟期货交易平台，接入资金通道，以杨某的名义开设资金托管账户，该账户实际由被告人来俊丽控制使用。被告人来俊丽让被告人来圣棋（被告人来俊丽的弟弟）担任业务主管，负责业务，监督业务员工作；让被告人凃加慧担任后勤主管，负责考核员工上下班及采购公司用品；招聘了被告人刘冬、韩思遥、余辉、饶虎虎等人作为业务组长分组负责业务。被告人来俊丽准备了话术单，给员工培训具体工作内容和流程，以及恒指等业务上的话术，并给业务员发放若干手机、微信号、ＱＱ号用于业务员与客户联系，让业务员冒充“中金公司”投资顾问，通过上述微信、ＱＱ骗取他人信任，以帮助炒恒指期货为由，通过虚假出资、配资加杠杆、高频交易、吃客损等方式，诱导被害人胡某等人入金1928396元，骗取被害人胡某等人1778647元。”
法院认为：“被告人来俊丽以非法占有为目的，建立虚拟期货交易平台，以做恒指期货为名，骗取被害人钱财，其他被告人明知公司没有经营期货的相关资质，仍按照被告人来俊丽的要求，冒充“中金公司”的投资顾问，通过发送假的盈利截图，骗取被害人信任，诱使被害人入金，并明知公司的所谓配资系被告人来俊丽等人通过后台修改数据操作而非真实配资，仍谎称帮助被害人配资，并跟客户声称交易下单后资金流入国际期货市场；被害人系在受蒙蔽欺骗的情况下，误以为进入实盘操作，才选择入金，在虚拟平台上操作显然违背被害人从事期货交易的本意；被告人通过让被害人反向操作、高频操作、配资加杠杆等方式达到非法占有被害人钱财的目的，故各被告人的欺骗行为与被害人损失间有直接的因果关系。本案中，被害人的资金通过被告人来俊丽搭建的虚拟期货交易平台接入的资金通道，直接进入被告人来俊丽设立的私人账户中，受其个人控制，客观上非法占有了被害人的钱财。综上，各被告人的主观故意和客观行为符合诈骗罪的构成要件。”
四、场外配资的其他风险
抛开法律风险不谈，场外配资行为本身，通常就伴随着高额风险：
一方面，场外配资本质是一种借贷行为，基本都需要承担配资平台的高额利息；很多配资方还有隐藏的其他费用，包括隔夜费、递延费等，年化利率甚至能达到100%，非常吓人。
另一方面，场外配资的杠杆动辄1:4，有的甚至高达1:12，高杠杆之下，行情小小的波动就可能触发强制平仓，导致用资人的本金全军覆没，血本无归。
五、结语
股市有风险，配资需谨慎。场外配资风险高，请尽可能远离场外配资，切忌侥幸参与，以免遭受财产损失。如因参与场外配资被骗，请及时向当地公安机关报案。
