光大乌龙指案之三：为何被判“内幕交易”
【财新网】（记者杨璐）“这个案子可能还是要被定为内幕交易。”2013年8月下旬，一位接近证监会的知情人士告诉财新记者。虽然这位业内人士个人觉得光大团队及时做对冲交易的做法，首先是专业的；第二是把个人安危置之度外，以机构利益为重；第三，及时对冲亦是消弭错单对市场造成的冲击。
2013年8月30日，证监会通报了光大“乌龙指”事故原因，并对光大在事发后下午采取的补救措施认定为内幕交易：没收光大证券违法所得8421万元，处以5倍罚款，罚款金额总计约5.2亿元；对总裁徐浩明、副总杨赤忠、计财部总经理沈诗光、策略投资部总经理杨剑波分别给予警告，罚款60万元并采取终身禁止进入证券市场以及期货市场。董秘梅键中午回应误导公众，责令改正并处以罚款20万元；并停止光大证券从事证券自营业务（固定收益证券除外），暂停审批光大证券新业务。
2月14日，光大证券就杨剑波起诉证监会的消息回应财新记者称，杨剑波已经离职，个人言论与光大证券无关，光大证券对证监会处罚无异议。
定性内幕交易
72.7亿元“乌龙指”事件主要暴露了光大证券内控与风控的缺陷，被判罚内幕交易是否转移了焦点？
证监会对光大的判罚依据是，“光大证券违反了《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条所规定的内幕信息知情人。”
何为内幕交易？《证券法》第七十六条第一款规定，“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄漏该信息，或者建议他人买卖该证券。”
证监会相关人士表示，“事发后至午市收盘前25分钟内，光大的对冲交易不认定为内幕交易，因为这段时间内是由交易员完成的。但公司查明原因后经集体决策，午盘开盘后至其公开披露原因已查清原因前的这段时间，继续所作的卖空交易，属于内幕交易。”
这与杨剑波在陈述里的表达有所出入。根据杨剑波向法庭提供的陈述，其部门当日下午进行一系列的对冲交易过程中，正如前文所述，监管部门及其派出机构均第一时间知悉，当时并无异议。
不过两周时间，监管部门对案情的看法和处理出现了大逆转。
据知情人透露，光大集团董事长唐双宁与中国证监会主席肖钢达成了某种“默契”。2013年下半年经历多事之秋的唐双宁，为了不被认定为单位犯罪，决定让光大证券放弃了此案的听证和复议，并“牺牲”了四位相关高管。如果追究公司内控和风控的问题，则无论是公司和集团层面甚至监管当局、交易所，都应全面反省甚至追责。但由个人承担责任则消除了这一“麻烦”。目前除了杨剑波，其他三位当事人囿于种种顾虑，仍保持沉默。
有消息称，监管当局高层曾开出条件，要求光大为受损股民成立赔偿基金，希望重复平安证券在万福生科案上建立赔偿基金从而备受好评的“转危为机”，对价是对光大的罚款从轻，否则就以最高倍数罚款。最终此提议因光大集团的大股东财政部不同意而未被接受。光大证券遂吃下中国证券史上最大罚单。
由于证监会此次处罚神速且力度颇大，一时间，这一判罚被外界誉为“重罚光大证券为A股带来正能量”、“光大获严厉罚单开创重典治乱标杆”等。
但72.7亿元“乌龙指”事件主要暴露了光大证券内控与风控的缺陷，从成熟资本市场国家的实践来看，此类案件一般不会被判罚内幕交易。
以美国为例，出现紧急情况，一般首先告知交易所，由交易所公告，并组织交易废止等后续措施。2013年8月高盛乌龙案和2010年5月6日Waddell&Reed等基金对冲引起的大跌均是如此处理的。
不过，中国证券市场因发生过1995年327国债期货事件，交易所宣布当时的交易作废，事后付出了惨痛代价，原交易所总经理尉文渊去职，甚至当时证监会主席的仕途也受到莫大影响。因此，及时取消错单交易已被视为需要承担监管责任的畏途。
2013年9月19日，“伦敦鲸”案中，摩根大通CIO办公室持有大量CDS合约，交易和持仓量极大影响了市场价格，后被市场发现才被迫公开其交易相关信息。美国SEC对摩根大通追究的责任主要在于内控失职，而非“内幕交易”。
在2008年法国兴业银行（下称法兴）交易员重大交易欺诈、伪造头寸一案中，法兴用了两天的时间核查欺诈事实，确认头寸。随后，在告知法国央行行长、审计委员会和法国金融市场管理局的情况下，法兴在非常不利的市场环境之中，对该案中的头寸紧急平仓，整整抛售三天，平掉全部头寸后，才公布停牌、欺诈案事实和公司因此导致的损失情况。
状告证监会
证监会法律部门人士在回复财新记者询问时表示，如果杨剑波所述为事实，对案件的定性会产生影响，进入司法程序以后双方都可以再作解释。
在被证监会判罚五个多月后，杨剑波决定放弃复议，直接向北京第一中级人民法院提起诉讼，认为中国证监会将此案判罚为内幕交易的法律依据不足，对其个人判罚过重。
杨剑波认为，当日上午的错单交易虽是无心之过，但和下午的股指期货共同组成了一个完整的对冲交易策略，不能割裂开来。“对冲交易就像呼吸一样自然，有呼就有吸。”他转述另一位券商衍生品专业人士针对此案的观点。
杨剑波称，即使此案被认定为内幕交易，也是在突发情况下按照业务原则进行的止损交易，并非有预谋的以非法获利为目的的恶性内幕交易。
其代理律师李江表示，首先，需要明确的是光大“乌龙指”事件是证券市场交易中的一个意外事件，光大采取的补救措施，是对意外事件作出的应急处理，是交易策略的一种正常安排，符合一般交易的规范和要求。
现在争议的关键是，光大“乌龙指”意外事件导致大盘波动，算不算内幕信息？按照证监会的规定，如果信息已经披露，为公众所知晓，那么信息就不算作是内幕信息了。“8•16”当天中午各大网站已就此事做了报道，公众已知晓。
李江表示，证监会认定的信息公开的条件中，并没有要求必须为信息当事人自行披露，通过其他方式让公众知晓即可。
即使假定上述信息算作内幕信息，证监会的处罚依据是《证券法》第七十二条中第八款。此案均不符合前七款列举出内幕交易的构成要件，而第八款是“国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息”。
律师认为，这是兜底条款，其行为是授权型条款，证监会并未就此在其相关规范文件或指引文件中补充构成内幕交易的情形。这样一来，第八款所适用的情况，就不为公众所知晓。
李江认为，行政处罚的基本原则就是公开，若处罚的依据不能提前公开、共知，就不能够实施行政处罚。现在如此判罚的后果是，游戏的参与者将丧失了对自己行为的预判能力。李江强调，如果杨剑波复盘的“8•16”当天事实成立，在监管机构未予制止，且在监管机构实施监管的过程中，对被监管人实施的行为，监管机构是不能对此行为进行反向认定的。这涉及到行政许可法中信赖者保护的问题。基于对国家机关执法机构的信任，在其监管下，实施的行为若获利，不能说使非法获利；若遭受损失，也不能让监管机构承担责任。
证监会法律部门人士在回复财新记者询问时表示，如果杨剑波所述为事实，对案件的定性会产生影响，进入司法程序以后双方都可以再作解释。
美国谢尔曼•思特灵律师事务所律师薛芳在接受财新记者采访时表示，各国监管机关的尺度和标准都不一样，很难直接套用其他国家的标准。毕竟成熟市场有相对较长的历史经验，尤其像美国，以案例法为主，成文法为辅，
在内幕交易方面有很多案例认定。在中国，则以成文法为主，只要法无明令禁止，大家认为都可以做，因此兜底条款在没有案例和条法解释的情况下，存在着太多的不确定性。
薛芳认为，不论这个案子最终的结果如何，它会对相关立法的完善、内幕交易的界定等问题起到积极的作用。
杨剑波则否认当天的对冲交易对市场形成了冲击，造成了损失。2013年8月16日下午，光大对冲期货合约交易量为7027张，占当天下午全市场交易量的1.18%。他引用彭博的数据称，当天下午，市场波动率19.83，当日市场最大波动率为45.19，属于合理范畴。