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01
在外汇类非法经营案中，办案机关往往存在两个误区：
一是只盯着具体行为而忽略了该罪限定的打击对象，错误地认为凡是参与了外汇“对敲”活动的，一律构成非法经营罪。
二是认为凡在换汇活动中有盈利的人员，就一定“具有非法营利目的”，进而指控其构成外汇类非法经营罪。
有人说，既然已经证明在换汇过程中盈利了，为什么不能定罪？
02
先看一个最高法收录入库的典型案例（2023浙03刑初26号一案），
被告人L某、X某（另案处理）在经营某海外网络店铺时，其掌握的境外账户收取了大量欧元、美元等外汇。期间，L某、X某利用其联系控制的境外公司账户，组织被告人S某等人实施非法买卖外汇活动。S某等人联系有换汇需求的客户，以当天现汇买入价销售欧元、美元等外汇，通过伪造换汇客户与境外公司虚假采购发票，指使财务人员将外汇转至客户指定的境外账户，同时使用其控制的多个境内私人账户收取客户等额人民币换汇款。
通过上述方式，L某、X某买卖外汇总计 2294万欧元、8万美元，折合人民币1.79 亿余元。
另，S某在明知J某（另案处理）从事走私化妆品入境犯罪的情况下，帮助J某联系跨境兑付走私款。S某通过L某控制的香港账户，帮助J某支付欧元给他人控制的荷兰公司账户，并伪造相关合同、发票以掩饰汇兑事实，同时利用其所控制的境内私人账户回收人民币换汇款。
经统计，S某为J某累计换汇491万欧元，折合人民币3723万余元。S某除了帮助计某跨境兑付走私货款外，还利用上述境外账户帮助他人买卖外汇，金额共计188万欧元，折合人民币1300余万元。
对此，公诉机关认为L某、S某的行为系以跨境对敲方式兑付本外币，属于变相买卖外汇，构成（外汇类）非法经营罪。
指控构成非法经营罪，必然要认定当事人“具有非法营利目的”，而这一主观目的往往是通过客观证据来推定。实务中，办案机关重点看两个方面的证据：
一是口供、证言等言词证据，以认定当事人是否有换汇牟利的想法；
二是资金流水、转账记录等书证、电子数据或鉴定意见，以认定当事人是否有换汇行为及获利情况。
于是，一部分办案机关就容易陷入误区：
一旦查实当事人在换汇过程中有实际获利，就反推其一定有换汇牟利的想法，一定提供了换汇服务，进而认定其“具有非法营利目的”，构成非法经营罪。
乍一看，好像很对，你没有牟利的想法，怎么会去提供换汇服务？你没有提供换汇服务，哪里来的获利？
03
实际上，这就是简单地以客观结果反推主观目的，是一种客观归罪的错误倾向。
是否实际获利、是否有牟利想法、是否有非法营利目的，三者之间存在一定的关联性，但并不互为充分必要条件。
有牟利的想法，不一定从事非法经营活动，也不一定真能赚到钱；反之，赚到钱了，不代表是非法经营所得，也不代表是牟利动机下的结果；甚至，从事或参与非法经营活动，也不等于一定能赚到钱，完全有可能是亏损的，因为无论合法或非法，经营活动本身就有风险。
就所谓“牟利想法”而言，单纯的换汇自用者有两类：
一类是出于方便或突破额度限制等考虑，只要能成功换汇即可，并不在意汇率波动、手续费多少等问题，这类换汇自用者可以接受“损耗”；
另一类则确实有贪图低费率或避免汇率损失的想法，但由于汇率的波动，这类换汇自用者也不一定总能如愿。
显然，无论哪一类换汇者，在汇率市场等客观因素的影响下，其换汇结果既可能“亏损”也可能“盈利”，但只要是以自用为前提，就不能认定其具有非法营利目的，不能定性为非法经营罪。
对此，本案法院认为，外汇类非法经营罪所规制的行为，主要是倒买倒卖外汇（对应“换汇黄牛”）和变相买卖外汇行为（对应“对敲型”地下钱庄）。无论是何种形式的非法买卖外汇行为，在认定非法经营罪时均应当要求具有“以营利为目的”。
本案中，被告人L某等人用于换汇的外币主要来自跨境电商业务经营所得，换汇所得人民币主要用于自身经营，没有将“换汇”作为营收手段。虽然有证据反映换汇所得去向涉及走私，但以自用为目的不以合法为限，故不属于非法经营罪的评价范围；而通过换汇获得少量利益的实际“盈利”结果，不能反向推导具有“营利”目的。
根据现有证据，L某、S某客观上没有实施经营行为，主观上不以营利为目的，与通过提供换汇服务，倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇，从中抽取手续费、汇率差价并将此作为主要收入来源的换汇黄牛、地下钱庄等主体，存在明显区别，其非法换汇行为不属于刑法意义上的非法买卖外汇行为，不构成非法经营罪。
换言之，两个核心要旨：
（1）以自用为目的，将自有外币进行非法换汇，依法不以非法经营罪论处。
（2）对于以营利为目的，不能以实际盈利为由反向推导。从实践来看，大部分换汇者规避国家规定的换汇场所，多含有贪图低汇率或手续费等因素，故换汇者多可能有实际获利，但不能据此径直推定营利目的。
04
看实务中，不少案例也支持上述立场：
珠检一部刑不诉〔2021〕15号一案，
当事人A被公安指控非法换汇达3亿余元，一旦被定罪，刑期不少于十年。
经查，检察院认为，谋求高价换汇，不等于换汇者实际赚取了差价或明显以赚取差价为目的而换汇。本案中，A持有的美元系公司经营外贸业务合法取得，不存在“低买高卖”的情况。同时，在案证据无法确定A持有美金的成本，且双方实际的交易价格仅略高于官方牌价，不足以证明A在换汇过程中实际获得了佣金或服务费。
因此，虽然A在聊天中有追求高价售汇的表示，但在案证据不足以证明其主观具有营利目的，故决定予以（存疑）不起诉。
博检公诉刑不诉〔2019〕146号一案，
公安指控，C某和A某共同开展非法买卖外汇，C某负责联系需要人民币的客户，由客户直接将港币汇入二人指定的香港账户上，再通过二人控制的境内账户，将人民币转至客户的境内账户。在这个过程中，C某和A某收取万分之三的手续费。至案发，二人非法换汇港币折合人民币4000万余元，非法获利40万余元。
经查，检察院认为，C某和A某收取的所谓手续费，其比例远低于市场行情，不排除是为了弥补汇率损失的考虑，不属于经营性行为，不宜认定为非法经营罪。且在案证据也不足以证明当事人存在犯罪行为，故决定予以（存疑）不起诉。