曾杰外汇+高频交易，金融犯罪辩护律师，光强律师事务所高级合伙人、非法集资案件辩护研究中心主任

陆杰培 律师，光强律师事务所非法集资案件辩护研究中心研究员

广东省居民戴某通过私下交易，将1800万港币兑换成人民币，​​因其在国家规定的交易场所外买卖外汇，情节特别严重，被检察院指控犯有非法经营罪，并提供了相关银行对账单等证据。 相关依据是1998年8月28日最高人民法院发布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第三条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分支机构以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，有下列情形之一的外汇+高频交易，依照刑法第二百二十五条第三项的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元以上的。”

也就是说，将非法买卖外汇行为理解为新刑法第225条规定的非法经营罪并予以定罪处罚，关键有两点，第一xm外汇，必须是指定场所外的场外交易；第二，必须达到扰乱金融秩序的程度。

但法院最终并未判其有罪，是因为证据不足吗？不是，当事人戴某对买卖外汇的事实没有异议，但法院认为被告人戴某通过私下交易将港币兑换成人民币。从当时的汇率来看，他并没有从港币兑换人民币中获利，兑换后的钱大部分都留在个人账户上，这与他供述的兑换目的是个人使用相符。作为资金的所有者，被告人戴某并不是从事非法外汇买卖的经营者，他只是将自己的港币资金通过私下黑市交易兑换成人民币，​​而不是通过非法买卖外汇赚取差价牟利，其行为不具备以营利为目的的市场交易性质，不属于经营行为。因此，被告人戴某的行为不构成非法经营罪。

本案被告人无罪释放的关键原因在于，非法经营罪的前提必须是经营行为，而经营行为一般具有频率高、对象不特定、以营利为目的等特点。因此，专门提供货币兑换服务的地下钱庄，因其专门从事此类外汇业务，交易频率高，客户不特定，凡有兑换货币需求的客户，都可以接受，并以低买高卖赚取差价及相关利润结果为营利目的，其业务本质是提供货币资金转移的支付结算业务。

但对于换汇客户而言，其换汇行为往往并不高频，交易对象往往是少数固定的地下钱庄或换汇银行。换汇的目的并非为了低买高卖或炒币本身，而是为了手续便利或规避政策管制。他们是支付结算业务中的付款人或收款人，而非支付结算的中介机构或中央对手方（例如银行就是典型的中央对手方）。因此，对于此类单纯的换汇行为，一般被定性为非法兑换外币的行政违法行为，而非非法经营罪。

其实，这类问题的答案已经非常明确。非法买卖外汇的刑事处罚主体并不是所有的交易者，而是专门从事非法买卖外汇的交易者。比如，广东省就是此类案件的高发地区。2016年，广东高院《非法地下钱庄犯罪案件审理法律应用研究报告》中明确提到，“不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币、将人民币兑换成外币的行为，只是单纯的非法兑换货币行为。如果兑换者本身不谋取经济利益，就不能构成非法经营罪。”

在2019年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件应用法律若干问题的解释》中，对非法买卖外汇罪的描述，不再像1998年司法解释中那样简单的是“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇”，而是将非法买卖外汇罪的行为模式定义为“违反国家规定，进行倒卖、变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四款的规定，以非法经营罪定罪处罚”。

也就是说，两高院的司法解释也开始明确，并非所有的场外交易行为都是非法外汇买卖，投机或者变相交易才是合法的。

（以上内容是光强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心主任曾杰律师、陆杰培研究员针对非法外汇违法经营罪定罪关键问题所做的分析解读，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎同行批评建议，多多交流。）