杨天翼律师,暨南大学全日制法学硕士,专注于区块链、金融、新经济领域的刑事辩护与合规。广东光强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长,北大法律信息网签约作者。(法律咨询方式请见首页顶部)
数字货币可以看作是一种天然的交换媒介,一方面由于数字货币的去中心化特性,不容易受到兑换额度的限制;另一方面,像USDT这种锚定法定货币的数字货币,价值稳定,可以轻松实现数字资产转化为法定货币。
我们所说的“炒外汇”并不等同于“换币”。换币是将人民币兑换成数字货币,再将数字货币兑换成外国法币的过程,以数字货币为媒介,实现法币的兑换。炒外汇的目的不是为了实现货币兑换,而是借法币汇率的涨跌来获取利润。在这个过程中,数字货币相当于一个存取款的通道。
在炒汇过程中,人民币→数字货币→外汇的兑换过程存在多个环节,资金性质、资金存放账户等都在动态变化,相应加大了涉嫌洗钱的风险。
因此,在非法集资过程中,集资者是否采用保本付息协议炒汇的方式进行非法集资,或者用非法集资筹集到的数字货币进行外汇投资炒作,都可能构成“自我洗钱”,但这需要具体案件具体分析。
第一种情况:利用非法集资获得的数字货币进行炒汇,不改变数字货币的性质,不应认定为自我洗钱。
炒外汇前后数字货币的原有性质是否发生变化,是判断是否构成自我洗钱的关键因素,我们指的原有性质就是炒外汇之初用数字货币入金,炒外汇结束后是否还是数字货币。
例如,张三通过非法集资获取100万USDT,交给李四进行外汇买卖。一段时间后,李四将外汇买卖本金及盈利共计110万USDT返还给张三。此时提现和入账都是数字货币,性质未发生改变,张三不构成洗钱罪。
假设一段时间后,李四在张三的要求下,将价值110万USDT的外汇交易本金及利润折算成约800万人民币返还给张三。入金的是数字货币USDT如何 炒外汇,出金的是法币人民币,性质已经发生改变。此时xm外汇,张三的行为就构成了自我洗钱。
法律依据是《刑法》第191条第2款规定,“将财产转化为现金、金融票据或者证券”的,构成洗钱罪。
因此,除现金外,在炒汇前后将数字货币的性质转换成汇票、支票等金融工具,以及股票、债券等证券,都构成洗钱罪。
为了回答这个问题,我们讨论了两种可能的例外:
第一,如果募集资金在炒汇前后主观上不知道数字货币的性质会发生变化,应如何认定?
例如前述案件中,张三向李斯投资了100万USDT进行外汇交易,并未要求李斯以现金形式返还法币,但李斯以交易数字货币存在风险可能降低利润为由,直接将法币以现金形式返还给张三,张三不得不接受这一结果。
笔者认为,本案中,张三不应认定为自行洗钱。虽然刑法修正案(十一)删除了刑法第191条关于“明知”的规定,但这并不意味着构成洗钱罪不再需要主观明知。“明知”仍是洗钱罪的主观方面。上述情形中,张三的主观目的是炒汇,而非通过炒汇来掩饰、隐瞒犯罪所得,不具有洗钱的主观故意。至于将数字货币兑换成法定货币的结果,张三是被动接受,而非主动追求。因此,本案中,张三不构成自行洗钱。
第二,如果投资者在炒外汇前后,将数字货币从A类转换成B类,是否构成洗钱?
比如张三用ETH存入资金,委托给李四进行外汇交易,并要求李四用USDT归还本金及利润。
本案中,数字货币的性质并未发生改变,只是数字货币的种类发生了变化,被兑换成了价值相对稳定的USDT。笔者认为,USDT虽然是稳定币如何 炒外汇,但由于我国不承认数字货币为法定货币,USDT等数字货币无法被归类为现金、金融票据或证券。因此,在有明确的司法解释之前,笔者倾向于认为这种情况不构成自洗钱。
第二种情况:如果数字货币性质没有改变,资金没有转入第三方账户或者通过炒汇方式转移到境外,则不应认定为自我洗钱。
除了数字货币在炒汇前后的性质是否发生变化外,在炒汇的动态过程中是否发生数字货币的转移也是构成洗钱罪的重要因素。
刑法第一百九十一条第三款、第四款“(三)以电汇或者其他支付结算方式转移资金的;(四)跨境转移资产的”行为,构成洗钱罪。
洗钱的过程就是为了掩盖、隐瞒违法犯罪活动的所得,改变性质、转移所得是最常见的掩盖、隐瞒手段。例如:
例一:赵某将非法集资获得的数字货币交给孙某用于外汇买卖,并要求孙某将外汇买卖的本金及收益转至其朋友李某的账户上。
在此过程中,无论孙正义归还数字货币还是以现金形式返还法币,赵某的违法所得均通过炒汇等方式进行掩盖,最终实现了违法所得的空间转移,赵某涉嫌自我洗钱。
当然也有例外,如果李某的账户原本由赵某实际控制,孙某将本金及收益转入李某账户,实际上是转给了赵某,违法所得并没有实际转移到空间上。如果数字货币的性质没有发生改变,转入李某账户的行为实际上也没有阻断资金的追踪,那么赵某就不应当构成自我洗钱。
例二:赵某将非法集资获得的数字货币交给孙某用于外汇买卖,并要求孙某将外汇买卖的本金及收益在境外兑换成其他国家法定货币后转入境外账户。
本案中,赵某以炒汇为掩护,最终将数字货币兑换成外国法币并转移到境外,构成自我洗钱行为。
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